Оставьте ссылку на эту страницу в соцсетях:

Поиск по базе документов:

Для поиска на текущей странице: "Ctr+F" |



 

ВОЛГОГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

 

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 июля 2010 г. по делу N 33-7894/2010

 

Судья: Карагодина Т.А.

 

Судебная коллегия по гражданским делам Волгоградского областного суда в составе:

Председательствующего Козловой Г.Н.

Судей Андреева А.А., Василенко С.К.

При секретаре А.

С участием прокурора отдела прокуратуры Волгоградской области Мещеряковой Л.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Н. к ООО "Альфа" о восстановлении на работе, взыскании зарплаты за время вынужденного прогула, неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда

по кассационной жалобе ООО "Альфа" на решение Котовского районного суда Волгоградской области от 30 апреля 2010 года, которым ПОСТАНОВЛЕНО:

Н. восстановить на работе в ООО "Альфа" в качестве парикмахера на 0,5 ставки с 19 февраля 2010 года.

Взыскать с ООО "Альфа" в пользу Н. заработную плату за все время вынужденного прогула 10813 рублей 10 копеек, компенсацию морального вреда 5000 рублей, возмещение расходов на оплату услуг представителя - 3000 рублей недополученную заработную плату 18289 рублей, а всего 37102 (тридцать семь тысяч сто два) рубля 10 копеек.

Обязать ООО "Альфа" перечислить в Управление пенсионного фонда за застрахованное лицо Н. страховые взносы в размере 5938 рублей 60 копеек.

В остальной части иска - отказать.

Взыскать с ООО "Альфа" госпошлину в доход государства в сумме 5073 рублей 10 копеек.

Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Козловой Г.Н., судебная коллегия по гражданским делам Волгоградского областного суда

 

установила:

 

Н. обратилась в суд с иском к ООО "Альфа" о восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула, неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда.

В обоснование иска указала, что она работала в ООО "Альфа" с апреля 2009 года в должности мужского парикмахера, начинала работу в парикмахерской по ул. Победы, где работала до 31 декабря 2009 года, трудовая книжка ею была сдана работодателю. Трудовой договор под N 5 был заключен в декабре 2009 года - задним числом, где она обнаружила, что устроена на работу на 0,5 ставки, что не соответствовало действительности, она работала полный рабочий день, по 12 часов без перерыва на обед, по графику: 2 дня работала, 2 дня выходных. Зарплату ей оплачивали в процентах от заработанного: начинала с 27,5%, потом 28%, затем 30% от заработанной суммы. Клиенты производят оплату в кассу, а ей производили оплату ежемесячно, с задержкой на 2-3 месяца.

В конце декабря 2009 года работодатель сообщил ей, что намерена закрыть свои парикмахерские, и предложила ей уволиться и оформить индивидуальное предпринимательство.

С 01 января 2010 года она не могла попасть на свое рабочее место, так как парикмахерская не работала, в помещении находился сторож. На контакт работодатель с ней не выходил. Поэтому она была вынуждена обратиться к работодателю письменно через почту. На ее письменные обращения работодатель направил ей ответы, в которых ей предлагалось прийти и получить зарплату, однако не было указано у кого получить и в какое время. Затем руководитель ей сообщила, что она будет уволена по сокращению штатов с 22 марта 2010 года.

Трудовую книжку ее выдали 19 февраля 2010 года. Ей была выплачена заработная плата за декабрь 2009 года 2037 руб., что не соответствует ее заработку. Ей выплатили как за 0,5 ставки, то есть ее зарплата должна быть в 2 раза больше.

В нарушение трудового законодательства ей не выдали расчетные листки, не выдали справку о задолженности зарплаты. Деньги за вынужденный прогул ей не заплатили.

Просит обязать ООО "Альфа" устранить нарушения трудового законодательства: внести исправления в ее трудовую книжку, исключив слова записи за N 28 "на 0,5 ставки". Обязать произвести оплату и внести изменения в отчет перед пенсионным фондом по поводу пенсионных отчислений на ее персонифицированный пенсионный счет, обязать выплатить ей сумму заработка в размере 11758 руб. - недоплаченную, выплатить ей сумму морального вреда 70000 руб. -л.д.3.

Впоследствии истица неоднократно уточняла исковые требования в части взыскания сумм по заработной плате

Кроме того, просит взыскать дополнительно к предъявленному иску доплату ежемесячно к выплаченным суммам до ежемесячного прожиточного минимума за весь период работы. Обязать ответчика оплатить налог в пенсионный фонд за отработанный период, исходя из минимального размера оплаты труда 4500 руб. Восстановить на работе в прежней должности в соответствии со ст. 394 ТК РФ. Взыскать моральный вред в сумме 70000 руб. - л.д. 71-73.

Просила в дополнение к ранее заявленным требованиям вынести решение о восстановлении ее на работе в прежней должности с 19 февраля 2010 года и оплатить ей время вынужденного прогула с 01 января 2010 года по 31 марта 2010 года и выплатить ей компенсацию морального вреда за незаконное увольнение в сумме 70000 руб. - л.д.74.

Просила суд взыскать с ответчика ООО "Альфа недоплаченную заработную плату за период с 09 апреля 2009 года по декабрь 2009 года, а также недоплаченные суммы за неиспользованный отпуск, выходное пособие, компенсации за 2 месяца при увольнении, вынужденные прогулы с января 2010 года по апрель 2010 года в размере - 42099 руб. - л.д.124.

Судом постановлено приведенное выше решение.

В кассационной жалобе ООО "Альфа", просит решение отменить, мотивируя его необоснованностью.

Проверив материалы дела в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, в соответствии со ст. 347 ч. 1 ГПК РФ, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит, что решение суда подлежит отмене в части взыскания с ООО "Альфа" заработную за время вынужденного прогула, недополученной заработной платы, а также возложении обязанности перечислить ООО "Альфа" в Управление Пенсионного фонда за застрахованное лицо Н. страховые взносы в размере 5938 руб. 60 коп., в остальной части решение постановлено в соответствии с фактическими обстоятельствами и требованиями закона.

Частью 1 п. 2 ст. 81 ТК РФ определяет, что трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации.

Согласно ст. 81 ТК РФ увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (часть третья в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ).

В соответствии со ст. 180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.

(в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ)

Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации" в ред. Постановления Пленума Верховного суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63, в соответствии с частью третьей ст. 81 кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации и индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы. Исходя из конституционного принципа о равенстве всех перед законом и судом (часть 1 ст. 19 Конституции РФ), а также учитывая положения части первой ст. 180 и части третьей 73 Кодекса, работодатель в указанном случае обязан предложить работнику работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника, а при отсутствии указанной работы - иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под расписку не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (ч. 2 ст. 180 ТК РФ)

При рассмотрении данного дела судом первой инстанции было установлено, что по письменному заявлению Н. 09.04.2009 г. приказом N 77 по ООО "Альфа" была принята на работу парикмахером, работающим на постоянной основе 0,5 ставки 27,5% от выручки - л.д.21.

09 апреля 2009 года с Н. работодателем был заключен трудовой договор N 5, в котором указано, что работник Н. принимается на работу парикмахером на 0,5 ставки. Работнику установлена заработная плата в размере 27,5% от выручки.

Данный договор подписан сторонами по договору. С условиями трудового договора истец согласилась и подписала его. Договор никем не оспорен, не изменен и не признан недействительным.

01 мая 2009 года, были изменены условия трудового договора, и Н. была установлена заработная плата 28% от выручки, истец с данным условием согласилась и подписала трудовой договор с измененным условием оплаты труда - л.д.26.

01 июня 2009 года, были изменены условия трудового договора, и Н. была установлена заработная плата 30,5% от выручки, истец с данным условием согласилась и подписала трудовой договор с измененным условием оплаты труда - л.д. 27.

01 сентября 2009 года, были изменены условия трудового договора, и Н. была установлена заработная плата 33% от выручки, истец с данным условием согласилась и подписала трудовой договор с измененным условием оплаты труда - л.д.24.

С учетом изложенного суд правильно пришел к выводу о том, что Н. принималась на работу на 0,5 ставки, с данным условием договора истец согласилась и подписала его, никаких особых отметок, о несогласии работника с каким-либо пунктом договора нет.

При таких обстоятельствах суд правильно исковые требования в данной части оставил без удовлетворения.

Приказом ООО "Альфа" N 7 от 19.02.2010 года Н. была уволена с должности парикмахера парикмахерской N 2 по п. 2 ст. 81 ТК РФ.

Расторжение трудовых договоров с работниками в связи с сокращением численности или штата работников является правомерным при наличии следующих условий:

а) сокращение численности работников или штата действительно (реально) имеет место. Это обстоятельство должно быть подтверждено приказом о сокращении численности или штата работников и новым штатным расписанием. При этом новое штатное расписание должно быть утверждено до начала проведения мероприятий по сокращению численности или штата работников организации;

б) работник заранее, не менее чем за 2 месяца до увольнения, предупрежден персонально и под роспись о предстоящем увольнении по сокращению численности или штата.

Судом было установлено, и это подтверждено сторонами, Н. было вручено уведомление о сокращении штатной единицы, занимаемой работником 26 января 2010 г.

В данном уведомлении работодатель указал, что на основании приказа N 2 от 22 января 2010 года по ООО "Альфа" 0,5 ставки парикмахера - мужской мастер сокращена. Также указано, что Н. будет уволена с 22 марта 2010 года по ст. 81 п. 2 ТК РФ. Свободных вакансий нет - л.д.4.

Однако, Н. была уволена 19.02.2010 года, хотя истица была предупреждена о предстоящем увольнении по сокращению штата с 22 марта 2010 года.

То есть, работодателем не была соблюдена процедура увольнения работника, так как работодателем работник не был за 2 месяца до сокращения извещен о том, что его штатная единица сокращается, что является нарушением трудового законодательства. Письменного согласия работник не давал на расторжение с ним трудового договора до истечения срока, указанного в ч. 2 ст. 180 ТК РФ.

Кроме того, согласно ст. 84.1 ТК РФ, запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона.

Однако, в трудовой книжке Н. запись об увольнении не соответствует требованиям трудового законодательства.

Согласно ст. 394 ч. 1 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

На основании вышеизложенного суд правильно признал приказ по ООО "Альфа" N 7 от 19.02.2010 года об увольнении Н. с должности парикмахера по п. 2 ст. 81 ТК РФ незаконным и восстановил Н. на работе в ООО "Альфа" в качестве парикмахера на 0,5 ставки.

Ст. 394 п. 2 ТК РФ предусматривает, что орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Удовлетворяя требования истицы о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула суд первой инстанции произвел расчет вынужденного прогула исходя из минимального размера оплаты труда, поскольку ответчиком не представлены бухгалтерские документы по выручке Н., позволяющие вывести среднемесячный заработок.

С данным выводом и приведенным расчетом судебная коллегия согласиться не может, а решение суда в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит отмене.

Согласно ст. 139 ТК, при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом, календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

В соответствии со ст. 129 ТК РФ Заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

В силу п. 2 Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. N 922 для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат. К таким выплатам относятся в том числе и заработная плата, начисленная работнику за выполненную работу в процентах от выручки от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), или комиссионное вознаграждение.

В соответствии с п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ.

Поскольку Кодекс (статья 139) установил единый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (статья 234 ТК РФ), при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (часть восьмая статьи 394 ТК РФ), при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (статья 396 ТК РФ).

При этом необходимо иметь в виду, что особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного статьей 139 Кодекса, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть седьмая статьи 139 ТК РФ).

При взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

Кроме того, суд не согласился с расчетом, предложенным представителем ответчика, указав, что размер заработной платы истицы зависел не от минимального размера оплаты труда, а от выручки мастера в процентном отношении, в соответствии с трудовым договорам.

В то же время, поскольку ответчиком не представлены документы, подтверждающие размер вырученных от работ сумм мастером -парикмахером Н. за весь период ее работы, судом принят расчет истицы, произведенный ею исходя из минимального размера оплаты труда - 4 300 руб.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии противоречий в выводах суда, что исключает законность постановленного судебного акта.

Судебная коллегия полагает, что дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 347 ГПК РФ суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции исходя из доводов, изложенных в кассационных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления. Суд оценивает имеющиеся в деле, а также дополнительно представленные доказательства, если признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции, подтверждает указанные в обжалованном решении суда факты и правоотношения или устанавливает новые факты и правоотношения. Однако в данном случае устранить нарушения, допущенные судом первой инстанции при разрешении настоящего спора, в суде кассационной инстанции не представляется возможным.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции надлежит учесть вышеизложенное, определить и установить правоотношения, возникшие между сторонами по настоящему делу, значимые для дела обстоятельства и дать им надлежащую правовую оценку в их совокупности, а также в совокупности с доводами сторон и представленными ими доказательствами и разрешить спор в соответствии с действующими нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия

 

определила:

 

Решение Котовского районного суда Волгоградской области от 30 апреля 2010 года отменить в части взыскания с ООО "Альфа" в пользу Н. заработную плату за время вынужденного прогула, недополученной заработной платы, а также возложении обязанности на ООО "Альфа" перечислить в Управление пенсионного фонда за застрахованное лицо страховые взносы, направив дело в указанной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В остальной части решение оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

 

 





"Вся судебная практика судов общей юрисдикции в помощь юристам"

Рейтинг@Mail.ru Яндекс цитирования

Copyright © sudpraktika.com, 2013 - 2018       |       Обратая связь